El Fiscal Juan Marichal detuvo a la madre y al padrastro del niño que murió por suicidio. ¿Cuál es el delito por el que se los investiga?

El Fiscal encargado de la Unidad Fiscal de Género resolvió en la siesta de este jueves la detención de la madre y el padrastro del niño de 10 años que murió por suicidio.

Evelyn Lencina y Carlos Daniel Vicentín quedaron detenidos luego del mediodía de este jueves y serán imputados en las próximas horas por «abandono de persona seguido de muerte, agravados por el vínculo» una figura que permite penas que van desde los 6 años y medio a los 20 años de cárcel.

El Fiscal ahora deberá procurar probar una de las figuras menos utilizadas, y por lo tanto con menor cantidad de antecedentes, del Código Penal.

Abandono de persona

La acción típica no consiste en abandonar (verbo que significa desentenderse, dejar de lado un objeto, un interés o una obligación, desamparar o resignar) como parece indicarlo el título, pues lo esencial es poner en peligro la vida o la salud de otro. El colocar en situación de desamparo o abandonar a su suerte son las formas tipificadas de crear riesgo para esos bienes. De manera que el delito se comete tanto haciendo nacer la amenaza por desamparo, como abandonando a su suerte a la víctima. En el primer supuesto el agente la pone en situación de carecer de los cuidados necesarios como para que no corran peligro su vida o su salud. En el segundo se desentiende de resguardarla.

Desde la mira de la clasificación de los tipos por la forma de la acción, ambas son formas comisivas pues violan normas prohibitivas: no desamparar, no abandonar. Enfocando el análisis a la conducta puramente material, en el primer caso hay un actuar positivo: colocar en situación de desamparo; en el segundo un no hacer: abandonar a su suerte a la víctima.

La acción típica se agota con la creación de la situación de peligro producto del desamparo o el abandono, pero para que aquella se produzca el riesgo debe ser efectivo. Por lo que el simple hecho de apartarse del sujeto pasivo no constituye delito, si existen terceros que asumen el cuidado, haciendo así que la vida o la salud no hayan estado comprometidas.

El abandono a su suerte implica que solamente el azar de circunstancias propicias podrían hacer que, por sí misma, la víctima hubiese superado la exposición en que se la ha colocado o a la que ha sido abandonada.

En cuanto al sujeto pasivo, puede ser cualquiera a quien se coloca en situación de desamparo. Debe tratarse de una persona incapaz de valerse, a la que se abandona. Esta fórmula: incapaz de valerse se equipara a valetudinario, palabra que emplea el Código en el art. 10. Ambas expresiones derivan de valer, cuya raíz latina valere identifica el ser fuerte, vigoroso, potente, que está sano.

Como el texto aprobado en 1921 se refería concretamente a la enfermedad y el actual eliminó esa indicación, cualquiera fuese la causa por la cual una persona carece de la capacidad necesaria para resguardar su vida o su salud, será víctima de este hecho.

Lo que no surgía del texto originario de la ley ni de sus antecedentes, era la posibilidad de considerar sujeto pasivo a una persona que físicamente se encontrase en buenas condiciones, respecto de la cual el peligro básicamente proviniese del lugar en que hubiese sido dejada desamparada. En un hecho así había que analizar el dolo del agente, que podía ser de homicidio o de lesiones, según el caso. La norma vigente, originada en la ley 17.567 y que contempla separadamente el poner en peligro a otro colocándolo en situación de desamparo, permite abarcar el caso.

Soler explica que son grandes los cambios introducidos por el nuevo texto, ya que de acuerdo con el anterior y dada su referencia a la enfermedad, no era delito de abandono dejar en el desierto a una persona sana, o abandonar al alpinista en la grieta en que cayera sin lesionarse (Soler, Derecho penal argentino, ob. cit., t. III, p. 177).

A lo dicho debe sumarse, que no se completan los requisitos típicos con la simple condición personal, sino que debe estar presente el elemento normativo consistente en la obligación (“deba”, dice la ley) del agente de mantenerla o cuidarla. Ese débito se extiende, de manera tal que si el mismo autor la hubiese incapacitado, debe abstenerse de dejarla en desamparo o abandonarla. El agregado que hizo la ley 17.567 se explica con las palabras de Soler, autor del Proyecto de 1960.

La obligación de mantener o cuidar puede provenir de la ley o de un contrato, o de una conducta precedente del autor que le obligue a garantizar la incolumidad personal de la víctima (Núñez, Derecho penal argentino, ob. cit., t. III, p. 304.).

El incumplimiento, que crea la situación de peligro, genera la responsabilidad penal propia de este delito. Pero siempre se trata de formas comisivas.

Luego, el dolo consiste en el conocimiento y en la voluntad de que se produzca la situación riesgosa; nada más. Si el propósito fuese el de lesionar o el de causar la muerte -utilizando como medio el colocar en desamparo- habría homicidio o lesiones si esos resultados se concretasen, o tentativa, en su caso.

Por lo mismo crean duda algunos ejemplos suministrados por Creus para ilustrar cuándo se coloca a la víctima en situación de desamparo. Dice que así ocurre si el agente la rodea de circunstancias que le obstaculizan o impiden obtener los auxilios que su condición exige, lo cual puede ocurrir por el traslado de la víctima a un lugar donde la prestación de esos auxilios se torna imposible (p.ej., a un sitio deshabitado), por su aislamiento de las comunicaciones necesarias (p.ej. privándola de medios de comunicación, o preservando el mantenimiento de esas condiciones, vigilando su cumplimiento (p.ej., cuidando que se mantenga el encierro sin auxilio) (Creus, Derecho penal. Parte especial, ob. cit., t. I, p. 125.).

Así sintetizados los casos queda la impresión de que el autor a que se refieren se propone algo más que poner en peligro la vida o la salud. Cuando Soler utiliza una hipótesis similar, refiriéndose al abandono sin desplazamiento, “pero a condición de que el sujeto, en forma positiva, aísle del medio a la persona a la cual, por su parte, él no ayuda, debiendo hacerlo”, inmediatamente advierte que “esta forma de abandono, con presencia del sujeto activo, se aproxima mucho más a los modos omisivos del homicidio o de las lesiones. Tanto la acción como el contenido psíquico de ella excederán ordinariamente el simple dolo de peligro, propio de esta figura de peligro” ( Soler, Derecho penal argentino, ob. cit., t. III, p. 173.).

Por otro lado, la última parte del art. 107 C.P. contempla el abandono por causa de honor, delito que cometen la madre, el cónyuge y los parientes que la ley nombra, abandonando a un recién nacido para salvar el honor. El suceso se distingue del tradicionalmente conocido como “Exposición de infantes” que menciona el art. 139 inc. 2° del Código Penal y que consiste en abandonar a un niño recién nacido a la puerta de una iglesia, o casa, o en un paraje público; para suprimir el estado civil y conservando al mismo tiempo la vida de la criatura. En este caso quien deja al recién nacido allí, lo hace para asegurarse de que será atendido, por lo cual no hay un abandono dirigido a poner en peligro la vida o la salud de la víctima.

Nuestro Código privilegiaba la pena, reduciendo el máximo y el mínimo del art. 106 C.P. a la mitad, siempre que el suceso acontezca dentro de los tres días posteriores al nacimiento y que no se hubiese inscripto aún en el Registro Civil. Estas dos condiciones se explicaban porque si se tratase de un lapso superior o si ya se hubiese inscripto el nacimiento, desaparecería la necesidad de salvar el honor.

El precepto mereció críticas, pues se señaló que hubiese debido coordinarse con la figura del infanticidio (vigente entonces) no solamente la expresión “ocultar la deshonra”, sino especialmente la pena, para que la del abandono seguido de muerte no resultase superior a la de aquél, teniendo en cuenta que en el infanticidio el dolo era de matar y en el abandono exclusivamente se pone voluntariamente en riesgo la vida o la salud. Además constituía un error que los parientes y el cónyuge puedan cometer el hecho contra la voluntad de la madre y beneficiarse con la pena reducida. Aparte, contrariamente a lo que ocurría con el delito de infanticidio, no se exigía en esta figura que estas personas se encuentren en un estado de emoción violenta y que las circunstancias lo hicieren excusable, por lo que el móvil de salvar el honor podía coincidir con una frialdad de ánimo que no dé razón al tratamiento privilegiado.

La ley 24.410, publicada en el Boletín Oficial el 2/1/1995, corrigió la anomalía, eliminando el privilegio, de manera que el texto conserva sólo la primera parte del art. 107 C.P. original: “El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos, o por el cónyuge”.

Pasemos seguidamente a tratar los casos agravados. El problema interpretativo se plantea en torno de la expresión “grave daño”, que emplea el segundo párrafo del art. 106 C.P., que no significa lo mismo que lesión grave o gravísima, sino que refiere a un importante perjuicio en el cuerpo o en la salud (Núñez, Manual de derecho penal, ob. cit., p. 94.). Esta desvinculación del concepto respecto de los distintos tipos de lesiones, hace que se apliquen las penas del artículo 106 siempre que resulte un grave daño en el cuerpo o en la salud, lo que es coherente con el dolo del sujeto, que se limita a la puesta en peligro y que no abarca las lesiones graves o gravísimas. El resultado de lesiones o muerte va más allá de la intención, conclusión avalada tanto por el uso de los potenciales “resultare” y “ocurriere”, como por la entidad de la pena, que es superior a las de las lesiones o a la del homicidio culposo e inferior a las de las lesiones gravísimas y a la del homicidio doloso.

La pena de la lesión leve resultante del abandono es absorbida por la sanción prevista en la primera parte del art. 106, conforme a los principios del concurso aparente de leyes o de tipos.

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